Проблемы теории и практики заключения трудового договора
Обновлено: 07.07.2024
26 января в ходе очередного вебинара ФПА РФ доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой трудового права и права социального обеспечения Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), экстраординарный профессор Школы индустриальной психологии и управления человеческими ресурсами Северо-Западного университета (Почефструм, ЮАР), член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ Никита Лютов прочитал вторую часть лекции на тему «Актуальные проблемы разрешения трудовых споров».
Эксперт продолжил начатое в первой части онлайн-лекции, прошедшей 8 декабря 2020 г., обсуждение вопросов дискриминации в трудовом праве. Он остановился на введенной в 2018 г. ст. 144.1 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за необоснованный отказ работодателя от заключения трудового договора в связи с предпенсионным возрастом и увольнение по этому основанию. Как пояснил Никита Лютов, в данном случае действует презумпция невиновности, в силу которой необходимо доказать, что работодатель уволил работника не в связи с сокращением штата или дисциплинарным проступком, а в связи с предпенсионным возрастом. Лектор обратил внимание слушателей на то, что законодатель, принимая эту норму, вместо защиты от увольнения инициировал работодателей на еще большую дискриминацию, когда они во избежание уголовной ответственности начали увольнять работников предпенсионного возраста, что стало серьезной проблемой.
Нюансы защиты трудовых прав граждан
Адвокатам рассказали о проблематике разрешения трудовых споровНикита Лютов рассмотрел еще одну форму дискриминации, которой, по его мнению, является предусмотренная ч. 2 ст. 59 ТК РФ возможность заключения срочного трудового договора с пенсионерами по возрасту. Он отметил, что поскольку возможность заключения срочного трудового договора (далее – ТД) облегчает увольнение работника, данная норма носит дискриминационный характер в отношении работников пенсионного возраста. Эксперт сообщил, что Конституционный Суд РСФСР в 1992 г., рассматривая аналогичное дело по КЗоТ РФ, в который было внесено дополнительное основание увольнения в связи с достижением пенсионного возраста, признал внесенную норму дискриминационной (Постановление КС РСФСР от 4 февраля 1992 г. № 2П-3). В то же время в 2007 г. КС РФ признал отсутствием дискриминации заключение срочного ТД, облегчающее увольнение.
Также Никита Лютов обсудил со слушателями проблемы доказывания дискриминации в сфере труда в России в сопоставлении с моделями доказывания дискриминации в социально развитых странах. По его мнению, в России самый очевидный путь – перенесение бремени доказывания на работодателя, в то время как в США и Европе выработан более сбалансированный путь доказывания prima facie (с первого взгляда) с применением дополнительных средств облегчения доказывания.
В заключительной части выступления лектор остановился на вступивших в силу с 2021 г. поправках в ТК РФ, радикально пересматривающих нормы о дистанционном труде. Никита Лютов, принимавший участие в разработке первоначального текста законопроекта, рассказал о важных предложениях, не вошедших в законопроект (в частности, норме о «полудистанционном» труде, участии дистанционных работников в профсоюзах), о новациях (введении новой классификации занятости – постоянной, временной, периодической дистанционной, конкретизации дополнительных оснований для увольнения дистанционных работников – увольнении за потерю связи, в связи с переездом, если дальнейшая работа невозможна), а также о проблемах, связанных с введением права одностороннего перевода работодателем работников на дистанционный труд (внесение изменений в ТД, возмещение расходов на связь, электричество, предоставление работодателем помещения для работы, если у работника нет подходящего помещения, и др.).
С презентацией спикера можно ознакомиться здесь.
Обращаем внимание, что трансляция вебинара будет доступна до 24.00 26 января.
Статья посвящена анализу актуальных проблем заключения трудового договора , эффективности правовых механизмов защиты прав работников при заключении трудового договора . Сказано, что наиболее распространенными нарушениями трудового законодательства являются неправильно оформленные трудовые договоры. Актуальность темы статьи обусловлена тем, что для большинства российских граждан основным источником дохода является заработная плата, в связи с чем вопрос о заключении трудового договора имеет большое значение для жизненных интересов человека. В статье характеризуется правовое регулирование заработной платы как главного источника трудового договора. Дается анализ норм трудового законодательства , регулирующих заключение трудового договора в соотношении с практикой их применения. Особое внимание в статье уделено изменениям в трудовом законодательстве , направленным на защиту прав работников и усиление ответственности работодателей . Обосновывается вывод о том, что правильное применение норм трудового законодательства работодателем , соблюдением им порядка уведомления о предстоящих изменениях существенных условий трудового договора создает надежную основу трудовых правоотношений.
Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Магомедова А.Г.
Порядок расторжения трудового договора по инициативе работодателя при отсутствии вины работника в зарубежных странах ГАРАНТИИ И КОМПЕНСАЦИИ РАБОТНИКАМ ПРИ РАСТОРЖЕНИИ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА Институт трудового договора в праве Азербайджанской Республики и Российской Федерации: сравнительный анализ Дистанционная работа в России: вопросы правоприменения Проблемы обеспечения справедливого и экономически эффективного баланса интересов сторон трудового договора… при развитии нетипичной занятости (на основе анализа норм главы 53. 1 ТК РФ) i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.SOME PROBLEMS OF THE EMPLOYMENT CONTRACT: DISPUTES PRACTICE
Текст научной работы на тему «НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА: ПРАКТИКА СПОРОВ»
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА: ПРАКТИКА СПОРОВ
Магомедова А.Г., Дагестанский государственный университет, г. Махачкала, Российская Федерация,
Статья посвящена анализу актуальных проблем заключения трудового договора, эффективности правовых механизмов защиты прав работников при заключении трудового договора. Сказано, что наиболее распространенными нарушениями трудового законодательства являются неправильно оформленные трудовые договоры. Актуальность темы статьи обусловлена тем, что для большинства российских граждан основным источником дохода является заработная плата, в связи с чем вопрос о заключении трудового договора имеет большое значение для жизненных интересов человека. В статье характеризуется правовое регулирование заработной платы как главного источника трудового договора. Дается анализ норм трудового законодательства, регулирующих заключение трудового договора в соотношении с практикой их применения. Особое внимание в статье уделено изменениям в трудовом законодательстве, направленным на защиту прав работников и усиление ответственности работодателей. Обосновывается вывод о том, что правильное применение норм трудового законодательства работодателем, соблюдением им порядка уведомления о предстоящих изменениях существенных условий трудового договора создает надежную основу трудовых правоотношений.
Ключевые слова: заключение трудового договора, трудовое законодательство, работник, работодатель, правовое регулирование заработной платы, условия трудового договора.
Key words: employment contract, labour law, worker, employer, legal regulation of wages, conditions of employment contract.
Одной из главных форм реализации свободы труда для большей части населения является трудовой договор и, соответственно, главным источником дохода является заработная плата. Совершенно очевидно, что только Трудовой договор позволяет работнику иметь полную уверенность в социальной защищенности и стабильном заработке [1, с. 133]. Поэтому вопрос о заключении трудового договора имеет большое значение для жизненных интересов гражданина.
Всеобщая декларация прав человека, а затем Конституция Российской Федерации в статье 37 и Трудовой кодекс Российской Федерации в ст. 2 закрепляют принцип свободы труда. Свобода труда проявляется, прежде всего, в предоставлении возможности человеку свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Основные трудовые права и гарантии, предоставляемые гражданам, законодательство РФ связывает с трудовым договором [2, с. 151]. Однако при практическом реали-
зации права на труд при заключении трудового договора возникает немало проблем. Среди причин, порождающих проблемы при заключении трудового договора, прежде всего, следует назвать неэффективность и несовершенство правового регулирования, сложную обстановку на российском рынке труда, особенности правосознания российских граждан, а также закрепленное законодателем право работодателя свободно заключать трудовой договор с работником [3, с. 219].
Индивидуальный трудовой договор должен основываться на диспозитивном правовом регулировании. Вследствие этого работодалю предоставлена определенная свобода в определении формы трудового договора. К тому же в статье 57 ТК РФ устанавливается содержание трудового договора, то есть говорится о трудовом договоре как о письменном документе, в котором закрепляются условия труда конкретного работника [4, с. 77].
В первую очередь надо сказать, что согласно статье 67 «трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя». Однако работник может быть фактически допущен к работе без оформления трудового договора.
стоятельствах судебные постановления не признаются законными.
Касательно оплаты труда работника после заключения трудового договора надо отметить, что в связи с переходом к рыночному характеру трудовых отношений существенно меняются методы правового регулирования заработной платы. Вместо централизованного регулирования путем установления единых и типовых тарифных ставок и должностных окладов применяются локальный и индивидуально-договорный методы регулирования оплаты труда. Согласно статье 129 ТК РФ при оплате труда рабочих возможно применение тарифных ставок, окладов, бестарифной системы, если организация сочтет такую систему наиболее целесообразной [7, с. 14]. Системы оплаты труда, размеры тарифных ставок, окладов, премий, доплат и надбавок компенсационного устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами.
За десять лет существования Трудового кодекса РФ работодатель разработал много зарплатных схем, начиная от «серой зарплаты до превращения части выплат в премиальную составляющую. Другими словами, в трудовом договоре можно прописать сумму, на которую начисляется премия в соответствии с условиями коллективных соглашений по итогам финансовых показателей предприятия. Если работодателем добросовестно исполняются обязательства, ничего предосудительного в этом нет [8, с. 43]. Но если дело доходит до судебного разбирательства, доказать обязательность выплаты премиальной части для работника становится практически невозможно. Приведем пример. Согласно решению Мещанского суда от 5 декабря 2013 г. в исковых требованиях о признании увольнения незаконным, восстановления на работе, взыскании среднего заработка, вознаграждения, компенсации морального вреда истцу было отказано, т.к. в соответствии со статьей 191 ТК РФ «работодатель поощряет работника, добросовестно исполняющего трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдает премию, награждает ценным подарком, почетной грамотой, представляет к званию лучшего по профессии)». В отличие от компенсационных выплат, «доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии иные поощрительные выплаты не связаны с оплатой труда в каких-либо особых условиях и не ограничены законодательно минимальным или максимальным размером. Поэтому определение условий, порядка выплаты стимулирующих начислений, их размера является прерогативой работодателя» [8, с. 44]. В случае, когда у работодателя возникают финансовые трудности, одним из первых шагов стабилизации ситуации следует считать минимизацию расходов. В зависимости от сложности ситуации, сокращение расходов может отразиться и на зарплате. Сокращение предусмотренного трудовым договором размера оплаты труда невозможно иначе как по соглашению с работником. Но ничего не мешает работодателю сократить или упразднить премиальную часть, которая в соответствии с коллективными соглашениями исчисляется исходя из финансовых показателей.
Одним из важных аспектов, лежащих в основе удовлетворения исковых требований работников по спорам, связанным с односторонним изменением заработной платы, является соблюдение работодателем процедуры уведомления работников о предстоящих изменениях существенных условий трудового догово-
ра. Например, Распоряжением генерального директора ООО «О внесении изменений в нормы времени и расценок на деповский и капитальный ремонт вагона цистерны, введены пересмотренные нормы времени и расценки на деповский и капитальный ремонт вагона цистерны. Дано указание расчет заработной платы произвести с учетом пересмотренных расценок. Судом было установлено, что изменение нормы времени и расценок на ремонт полувагонов существенно влияло на размер заработной платы истцов, поэтому признано судом существенными изменениями условий трудового договора, в связи с чем, соблюдение ответчиком ст. 74 ТК РФ являлось обязательным. Вместе с тем доказательства процедуры уведомления истцов о предстоящих существенных изменениях условий трудового договора в материалах дела отсутствует, что легло в основу удовлетворения судом исковых требований [9, с. 67] .
Все вышесказанное подтверждает, что условие об оплате труда при заключении трудового договора нужно рассматривать как необходимое (конститутивное) условие, и если стороны не пришли к соглашению, то трудовой договор нельзя считать заключенным. Другими словами, в правоприменительной практике данное условие следует рассматривать не как установленное законом, а как принятое по соглашению сторон трудового договора. Так как условие об оплате труда является конститутивным, свойственным любому трудовому договору, его нельзя характеризовать и как факультативное.
Условия трудового договора - один из важнейших компонентов трудовых правоотношений. Несоблюдение их работодателем нередко является причиной обращения работника в суд за защитой нарушенных трудовых прав. Федеральным законом от 28.12.2013 г. № 421-ФЗ в ст. 57 ТК РФ введено новое правило, согласно которому включение в трудовой договор сведений об условиях труда на рабочем месте является обязательным. До 01.01.2014 г. включения в договор таких условий не требовалось. Условия труда на рабочем месте установлены законодательством в сфере охраны труда [10, с. 60].
Рассмотрим некоторые спорные ситуации при увольнении в связи с изменением условий труда. В районный суд Санкт-Петербурга обратился гражданин В. с иском к ООО «Русал ИТЦ» о признании увольнения на основании п. 7 ч.1 ст. 77 незаконным, восстановлении на работе, взыскании компенсации за период вынужденного прогула. В обоснование иска истец указал на то, что он не отказывался от продолжения работы в связи с изменением условий трудового договора и, кроме того, работодатель нарушил процедуру увольнения, а также не предложил истцу имеющиеся вакантные должности. Таким образом, правовые основания для увольнения работника по п.7 ч.1 ст. 77 ТК РФ у работодателя отсутствовали, что и легло в основу решения суда об удовлетворении исковых требований [9, с. 63].
Согласно части 1 статьи 74 ТК РФ изменение условий трудового договора по инициативе работодателя допустимо только тогда, когда они не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда. Притом важно подчеркнуть, что изменения не должны касаться трудовой функции работника. Работодатель должен в письменной форме уведомить работника о
предстоящих изменениях и о причинах их необходимости не позднее, чем за два месяца (часть 2 статьи 74 ТК РФ). Но работодатель часто трактует эту норму закона гораздо шире. В качестве примера приведем дело №33-0671/2013 Архангельского областного суда (апелляционное определение от 04.02.2013 г.). Работодатель попытался доказать, что ухудшение финансового положения компании связано с изменением технологических условий труда, что соответствует статье 74 ТК РФ. Но суд не принял его доводы, указав, что работодатель обязан (ст. 56 ГПК РФ) представить доказательства того, что изменение условий трудового договора было следствием изменения организационных или технологических условий труда. Таковых доказательств работодателем представлено не было. Причем документально ответчиком были подтверждены только изменения в штатном расписании.
Таким образом, в данном деле работодателю не удалось доказать, что изменение штатного расписания не связано с изменением трудовой функции работника, а причиной такого изменения являются структурные изменения в организации [11, с. 57].
Если работодатель не указал в уведомлении какого-либо условие трудового договора, подлежащее изменению, то это указывает на нарушение им процедуры увольнения, закрепленной в статье 74 Трудового кодекса РФ.
i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.Приведем пример. Согласно обстоятельствам дела из-за открытия новых филиалов и для повышения эффективности работы отдельным работникам предприятия установили суммированный учет рабочего времени и ввели сменный график работы. Работодателем было направлено работнице уведомление об установлении суммированного учета рабочего времени, но не указаны сведения о времени начала и окончания смен, их продолжительности и т.д. Работать в новых условиях она отказалась, и была уволена по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Работница потребовала восстановить ее на работе. Судом увольнение было признано неправомерным и требования работницы удовлетворены. Решение суда первой инстанции было оставлено в силе. Согласно статье 57 ТК РФ в трудовом договоре указан режим рабочего времени и времени отдыха (в случае отличия его от общих правил, действующих в организации). О предстоящих изменениях условий трудового договора и о причинах необходимости таких изменений работодатель должен уведомить работника в письменной форме не позднее, чем за два месяца. В нарушение положений части 2 статьи 74 ТК РФ работодатель не уведомил работницу обо всех предстоящих изменениях условий трудового договора [12].
Таким образом, правильное закрепление условий трудового договора в самом начале оформления трудовых отношений имеет принципиальное значение, и ошибки, допущенные работодателем при их оформлении, зачастую приводят к возникновению трудовых споров.
Проведенный анализ норм трудового законодательства, регулирующих заключение трудового договора в соотношении с практикой их применения, позволил сделать вывод о часто встречающихся нарушениях, связанных с заключением трудового договора, в том числе при отказе в заключении трудового договора и приеме на работу граждан, с условиями трудового договора, с односторонним изменением заработной платы и т.д.
В заключение надо отметить, что при разрешении трудовых споров, связанных с правоотношениями в сфере изменения существенных условий трудового договора суды в большинстве случае становятся на сторону работника. А это значит, что правильное применение норм трудового законодательства работо-
дателем, соблюдением им порядка уведомления о предстоящих изменениях существенных условий трудового договора создает надежную основу трудовых правоотношений.
1. Никульченкова Е.В. Правовое содержание трудового договора // Развитие дорожно-транспортного и строительного комплексов и освоение стратегически важных территорий Сибири и Арктики: вклад науки: материалы междунар. науч.-практ. конф. 2014. С. 130-133.
2. Растопша М.В. Трудовой договор как оптимальный инструмент реализации конституционного права на труд в РФ // Территория науки. 2013. № 4. С. 150-158.
3. Сучилкина Е.В., Сучилкин А.В. Гарантии прав работников при заключении трудового договора // XXI век: итоги прошлого и проблемы настоящего плюс. 2015. Т.1. № 6 (28). С. 219-223.
4. Зайцева О.Б. Заключение трудового договора (вопросы теории и практики). М.: Проспект, 2015.
7. Кратенко М. Денежные обязательства сторон трудового договора: проблемы правового регулирования // Трудовое право. 2011. №10.
8. Кузина М. Изменение существенных условий трудового договора // Трудовое право. 2014. №11. С.
9. Гатауллина А. Условия трудового договора: как построить прочный фундамент трудовых правоотношений/ Трудовое право. 2015. №5.
10. Вахрушева Ю. Что следует предусмотреть в трудовом договоре, чтобы облегчить внесение в него изменений в будущем. Практика споров // Трудовое право. 2014. №7.
11. Карина К.Е. Спорные ситуации при отказе работника от изменения условий трудового договора: изменение организационных или технологических условий труда // Трудовое право. 2014. № 11. С. 55-67.
3. Suchilkina E.V., Suchilkin A.V. Garantii prav rabotnikov pri zaklyuchenii trudovogo dogovora // XXI vek: itogi proshlogo i problemy nastoyashchego plyus. 2015. T.1. № 6 (28). S. 219-223.
4. Zaitseva O.B. Zaklyuchenie trudovogo dogovora (voprosy teorii i praktiki). M.: Prospekt, 2015.
8. Kuzina M. Izmenenie sushchestvennykh uslovii trudovogo dogovora // Trudovoe pravo. 2014. №11. S.
i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.Текст научной работы на тему «Проблемы закрепления процедуры подбора работника и заключения трудового договора в трудовом праве России»
ПРОБЛЕМЫ ЗАКРЕПЛЕНИЯ ПРОЦЕДУРЫ ПОДБОРА РАБОТНИКА И ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА В ТРУДОВОМ ПРАВЕ
Литвиненко Н. В. - старший преподаватель кафедры гражданско-
правовых дисциплин НОУ ВПО «РСЭИ»
Процедуре подбора подходящей кандидатуры для замещения вакантной должности уделяется много внимания в рамках управления персоналом, так как от правильного ее проведения зависит успешность дальнейшей работы данного человека у работодателя. Неверно подобранный работник оказывается малоэффективным, быстро утрачивает мотивацию и зачастую покидает работодателя с негативными эмоциями, и работодатель при этом несет дополнительные материальные затраты. При подборе работника работодатели прибегают к собеседованиям, в том числе проводят стресс-интервью, иногда выходящее за рамки принятой этики, тестированиям, проверкам на детекторах лжи, собирают информацию о работнике от его предыдущего работодателя, коллег и клиентов. При этом сами процедуры зачастую на локальном уровне не зафиксированы, что делает работодателей уязвимыми при предоставлении претенденту на должность письменного мотивированного отказа.
Однако и Трудовой кодекс РФ оставляет данную процедуру почти без внимания, устанавливая ряд ограничений:
• возрастные ограничения предусмотрены ст.63 ТК РФ, а также рядом статей раздела XII ТК РФ;
• запрещение немотивированного отказа в заключении трудового договора закреплено ст.64 ТК РФ;
• перечень документов, которые необходимо предъявить работодателю при заключении трудового договора, установлен ст.65 ТК РФ;
• ст.69 ТК РФ, ст.213 ТК РФ и некоторые статьи раздела XII ТК РФ определяют необходимость прохождения предварительного медицинского осмотра для отдельных категорий работников.
Особый интерес при проведении процедуры подбора подходящей кандидатуры представляют положения Трудового кодекса РФ о запрете немотивированного отказа в заключении трудового договора.
Ст. 64 ТК РФ не содержит определения необоснованного отказа в заключении трудового договора. Его можно определить из смысла ч.2-4 данной статьи. Необоснованный отказ - это:
• какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, в которых право или обязанность устанавливать такие ограничения или преимущества предусмотрены федеральными законами;
• отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей;
• отказ в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого
работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы;
• отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя.
Действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу
лицу, ищущему работу; вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Верховный Суд РФ подчеркнул, что если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным115.
Трудовой кодекс не содержит и определения деловых качеств работника, что существенно затрудняет установление надлежащих критериев оценки качеств соискателя, на что неоднократно указывали различные авторы116. Разъяснение понятия деловых качеств закреплено также в Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. Под деловыми качествами работника Верховный Суд РФ предложил понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
В юридической литературе отмечается, что работодатели, как правило, предоставляют претендентам формальный отказ, обосновывая его тем, что вакансия или уже была занята другим работником до момента появления кандидата в организации с целью прохождения отбора или что данную позицию только планировалось ввести, но работодатель был вынужден отказаться от своих планов, и т.п.117
При подборе персонала на вакантную должность работодатели все чаще выдвигают не только требования к профессионализму, уровню образования, опыту работы кандидата, но и его коммуникативным способностям, умению работать в команде или наоборот - индивидуально, честности, открытости, позитивному отношению к жизни и иным личным характеристикам претендента. В большинстве случаев данные качества не
отражены в документах работодателя, его локальных актах, должностных
инструкциях, на которых должна базироваться заявка на подбор работника . Отказ в заключении трудового договора по одному или нескольким из подобных оснований мотивировать затруднительно. Также сомнителен и отказ претенденту в заключении трудового договора в связи с данной ему предыдущим работодателем негативной характеристикой. Представляется, что данный документ, не являясь обязательным для заключения трудового договора, за исключением случаев, установленных ТК РФ, федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, носит субъективный характер и не может рассматриваться в качестве основания для отказа в приеме на работу. Отрицательная оценка уволившегося работника может быть связана с межличностным конфликтом между работником и работодателем, недостатками системы управления персоналом, не позволяющими работнику проявить свои достоинства, и иными обстоятельствами, не зависевшими от работника119.
Требования к кандидату и система его оценки должны быть систематизированы и оформлены. При наличии широких требований следует использовать систему компетенций, позволяющую разделить их на несколько групп, например: профессиональные, корпоративные, управленческие и личные; а также определить их значимость для занятия
i Не можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.Электронный вестник Ростовского социально-экономического института. Выпуск № 1 (январь-март) 2016
данной должности, например: необходима, важна, желательна, несущественна и т.д. Это позволит, с одной стороны, связать эти требования с качествами работника, необходимыми для выполнения трудовых обязанностей, и таким образом выполнить требование ст.64 ТК РФ, а с другой - подобрать именно такого сотрудника, который будет соответствовать корпоративной культуре работодателя, сможет работать с уже сложившейся у него командой, обладает необходимыми управленческими компетенциями, чтобы строить далее карьеру у данного работодателя.
Сложность данного вопроса увеличивается тем, что многие работодатели разбивают процедуру подбора персонала на несколько этапов (например, первичное собеседование с инспектором отдела кадров, собеседование с линейным менеджером, принятие решения руководителем организации), что делает момент отказа в заключении трудового договора размытым, а зачастую сам отказ претенденту не озвучивается, с ним обещают «связаться», но звонок с приглашением на работу или отказом в приеме на работу не следует. Возникает вопрос: когда претендент может подать заявление о предоставлении письменного мотивированного отказа в заключении договора? Представляется, что это заявление может быть написано как при оглашении устного отказа, так и до непосредственного объявления кандидату устного отказа с формулировкой «в случае отказа в заключении трудового договора прошу Вас предоставить письменный мотивированный отказ».
1. Давыдова Е.В. Отказ в приеме на работу: основания и порядок//Отдел кадров коммерческой организации. N 10, октябрь 2014 г. и др.
2. Киселев А. Рекомендации от бывшего//эж-ЮРИСТ. N 33, август 2014 г.
3. Куревина Л.В. Дискриминация в сфере трудовых отношений//Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения. N 11. ноябрь 2014 г.
5. Пластинина Н. Дискриминации нет. Или не видно?//Кадровик.ру. № 12. декабрь 2014 г.
Л. Ломакина, федеральный судья Московского городского суда.
В качестве основополагающего права человека ст. 37 Конституции РФ закрепляет право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
Принцип свободы заключения трудового договора, закрепленный в ст. 37 Конституции РФ, предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности и профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя, который с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности по своему усмотрению подбирает кадры, соответствующие по своим деловым и профессиональным качествам поручаемой им работе.
1 февраля 2002 г. вступил в действие новый Трудовой кодекс Российской Федерации, который способствует развитию договорных отношений в области труда, направлен на установление более четких прав, обязанностей и условий трудового договора, устанавливает существенные трудовые гарантии для работников и обязывает работодателя их обеспечивать.
Трудовой договор как правовая форма оформления трудовых отношений является, согласно ст. 56 Трудового кодекса Российской Федерации, соглашением между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные действующим трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.
Из анализа приведенной нормы следует, что субъектами трудового договора являются работник и работодатель. По смыслу данной нормы отношения работника являются личностными. Работник лично выполняет возложенную на него трудовую функцию, поэтому законодатель не допускает заключение трудового договора через представителя по доверенности. Работником может быть только физическое лицо.
Законодатель определяет праводееспособность работника на заключение трудового договора. Так, согласно ст. 63 Трудового кодекса Российской Федерации заключение трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати лет.
В случае получения основного общего образования либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет.
С согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста четырнадцати лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения.
Законодатель четко определил, что работник лично выполняет трудовую функцию, а поэтому и волеизъявление на заключение договора (подписание договора) должно исходить только от самого работника и действия, связанные с заключением трудового договора, должны осуществляться самим работником. Заключение трудового договора на основании доверенности недопустимо.
Действующий Трудовой кодекс Российской Федерации, как и ранее действующий Кодекс законов о труде Российской Федерации, не дал четкого определения, кто может являться работодателем, а именно, кто вправе подписывать трудовой договор и приказ о приеме на работу, приказ об увольнении.
Согласно ст. 20 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель - физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, установленных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
Права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются физическим лицом, являющимся работодателем, органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном законом, иными нормативными актами, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.
Из содержания ст. 13 Трудового кодекса Российской Федерации следует, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые правоотношения независимо от формы собственности работодателя. В этом смысле можно говорить об универсальности норм трудового права.
Работник может вступать в трудовые правоотношения с юридическим лицом, физическим лицом - индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица и с физическим лицом. Работодатель может как лично сам осуществлять функции, связанные с трудовыми правоотношениями работника, так и через своего представителя. Однако правовой статус представителя должен быть надлежащим образом оформлен.
Законодательные акты, регулирующие деятельность юридических образований, также не содержат четкого определения полномочий работодателя в сфере трудовых правоотношений; нормы права носят отсылочный характер, а поэтому их применение на практике вызывает определенные трудности.
Так, ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. (в редакции от 6 апреля 2004 г.) говорит о том, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией).
Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) определяются настоящим федеральным законом и договором, заключаемым с обществом. Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров общества или лицом, уполномоченным советом директоров общества.
Пунктом 4 ст. 32 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в редакции от 21 марта 2002 г.) определено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.
Анализируя действующее законодательство в данной сфере, можно сказать, что исполнительный орган общества и является работодателем, на которого возлагаются полномочия в сфере трудовых правоотношений, которые должны быть оформлены в виде договора с ним и (или) закреплены в положении о конкретном юридическом лице.
Право работодателя в части передоверия своих полномочий также должно быть оговорено в договоре с работодателем и (или) в положении о конкретном юридическом лице.
При разрешении трудовых споров полномочия лица, которое выполняет функции работодателя, является юридически значимым обстоятельством.
Например, приказ об увольнении издает лицо без надлежащего оформления полномочий в сфере трудовых прав. Такое увольнение органом, рассматривающим трудовой спор, должно быть признано незаконным.
Особое место среди гарантий, связанных с заключением трудового договора, которые предоставляются предполагаемому (потенциальному) работнику, занимает право обжаловать в судебном порядке отказ в заключении трудового договора (ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации).
Для защиты интересов работника от необоснованного отказа в приеме на работу в Трудовой кодекс Российской Федерации включена норма, запрещающая необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64).
Данная норма Трудового кодекса Российской Федерации основана на положениях Конституции РФ (ст. 19, 37) и нормах международного права, искореняющих любую дискриминацию в сфере трудовых правоотношений (Конвенция МОТ N 111 от 25 июня 1958 г., Конвенция МОТ N 168 от 1 июня 1988 г.). В свою очередь, положения Конвенций нашли свое отражение в ст. 3 и 64 Трудового кодекса РФ.
Из содержания ст. 64 Трудового кодекса РФ следует, что запрещается отказ в заключении трудового договора по дискриминационным признакам, а именно: какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Например, запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, а также работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.
Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке. Однако ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации имеет ряд недостатков, которые препятствуют правильному разрешению споров. Например, Трудовой кодекс Российской Федерации не дает толкование такому понятию, как деловые качества работника, не разрешает вопрос о последствиях признания отказа в заключении трудового договора и обязании заключения в этом случае трудового договора.
Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснил в п. 10, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 19, 37 Конституции РФ, ст. 2, 3, 64 Кодекса, ст. 1 Конвенции МОТ N 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.).
При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья ст. 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая ст. 64 Кодекса).
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.
Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности в данной отрасли).
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с п. 1 и подп. 6 п. 3 ст. 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" обязательным условием для принятия на государственную службу, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственным соглашением) либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
Анализируя указанное разъяснение, автор соглашается с точкой зрения Е. Забрамной о том, что пределы судебного вмешательства в право работодателя самостоятельно осуществлять подбор и расстановку кадров ограничены.
Подбор и расстановка кадров является исключительной компетенцией работодателя, и в эту функцию никто не вправе вмешиваться, в том числе и суд.
При рассмотрении данной категории дел суд не должен проверять наличие вакансий у работодателя, он должен проверить, были ли совершены работодателем какие-либо действия, направленные на заключение трудового договора, и по каким основаниям было отказано в приеме на работу. При этом суд при рассмотрении спора должен учитывать, что заключение трудового договора со стороны работодателя является правом, а не обязанностью.
В качестве законного основания для отказа в приеме на работу можно рассматривать лишь отсутствие у претендента на заключение трудового договора необходимых деловых качеств как юридически значимого обстоятельства.
Деловые качества работника - оценочная категория. Дать исчерпывающее определение деловых качеств работника невозможно. Суд, рассматривая индивидуальный трудовой спор, оценивает представленные доказательства в совокупности и разрешает вопрос о законности отказа в принятии на работу с учетом должности, специальности и других заслуживающих внимание обстоятельств, которыми должен обладать предполагаемый работник.
Пленум попытался ответить на вопрос, что следует понимать под вышеуказанными качествами (п. 10). Так, под деловыми качествами работника Пленум предложил понимать, в частности, способность лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него личностных качеств (например, состояния здоровья).
Законодатель, предоставляя право обжаловать в судебном порядке отказ в заключении трудового договора, не решил вопрос о последствиях удовлетворения такого иска. Если судом будет признано, что работодатель необоснованно отказал в заключении трудового договора, можно ли говорить об обязании работодателя заключить трудовой договор и установлении срока, с которого он должен быть заключен? Также нерешенным остается вопрос о возможности взыскания заработной платы за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом в принятии на работу.
Например, П. обратился в суд с иском к ответчику об обязании заключить с ним трудовой договор, так как ему было отказано в заключении трудового договора по тем основаниям, что с предыдущего места работы он был уволен по инициативе работодателя. Считая, что ему необоснованно отказано в заключении трудового договора, трудовой договор не оформлен надлежащим образом, он находился в вынужденном прогуле, П. просил взыскать зарплату за время вынужденного прогула.
Разрешая спор об оспаривании отказа в заключении трудового договора и взыскании зарплаты за время вынужденного прогула, суду необходимо определить юридически значимые обстоятельства: был ли отказ в заключении трудового договора обоснованным и имел ли место факт вынужденного прогула. Статья 64 Трудового кодекса РФ устанавливает гарантии при приеме на работу, а поэтому неотъемлемой частью указанных требований является требование о заключении трудового договора.
Например, заявлены требования о необоснованном отказе в заключении трудового договора, обязании заключить трудовой договор и взыскать зарплату за время вынужденного прогула.
Для правильного разрешения исковых требований о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом заключить трудовой договор юридически значимым обстоятельством является установление факта необоснованного отказа в заключении трудового договора и вынужденного прогула.
В Трудовом кодексе Российской Федерации не урегулирован вопрос о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула при необоснованном отказе в приеме на работу, однако представляется возможным при установлении факта вынужденного прогула удовлетворить эти требования по аналогии со ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации.
Согласно ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ суд обязан разрешить гражданские дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативно-правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти, конституций (уставов), законов, иных нормативно-правовых актов органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления.
В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).
Применяя аналогию закона или права, суд преодолевает пробел в законе. Суд не может восполнить пробел, так как он является правоприменительным органом, а не правоустанавливающим. Однако роль суда в формировании законодательства огромна, так как противоречия, недостатки правовых норм выявляются при разрешении конкретных споров. Судебная практика имеет немаловажное значение в процессе совершенствования законодательства.
Читайте также: